Uitzending, detachering, interim-professionals of consultancy-opdrachten…wie houdt er nog toezicht (en leiding)?
De begrippen ‘uitzending’ en ‘detachering’ worden in de praktijk regelmatig door elkaar gebruikt. Ook de woorden ‘interim professionals’ of ’consultants’ (en allerlei variaties daarop) worden vaaak gebruikt om personen aan te duiden die op ‘uitzend- of detacheringsbasis’ werkzaam zijn. Wat is nu precies het verschil tussen al deze begrippen? En waarom is het juridisch relevant om een onderscheid te maken?
Detachering bestaat niet..
Wie op internet zoekt naar het verschil tussen ‘uitzending’ en ‘detachering’, wordt niet veel wijzer. Op websites van uitzendbureaus wordt meestal benadrukt dat uitzending maximale flexibiliteit geeft en handig is voor de korte termijn, terwijl het bij detachering vaak gaat om wat langer lopende inhuur van (soms hoger opgeleid) personeel, meestal voor een vaste vooraf afgesproken periode.
De begrippen ‘uitzending’ en ‘detachering’ worden in de praktijk regelmatig door elkaar gebruikt, maar eigenlijk bestaat detachering niet. Althans, niet volgens het Burgerlijk Wetboek (BW). Het BW kent enkel een definitie van de arbeidsovereenkomst (7:610 BW), de uitzendovereenkomst (7:690 BW), de payrollovereenkomst (7:692 BW) en de overeenkomst van opdracht (7:400 BW). Daarnaast bevat het BW uiteraard nog andere overeenkomsten, maar die zijn voor dit onderscheid niet relevant en laten wij hier buiten beschouwing.
Arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, payrollovereenkomst of detacheringsovereenkomst?
Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij de werknemer zich verplicht om in dienst van de werkgever enige tijd arbeid te verrichten in ruil voor loon. Er is sprake van een gezagsverhouding. Daarmee onderscheidt deze overeenkomst zich van de overeenkomst van opdracht, waarbij geen sprake is van een gezagsverhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer.
De uitzendovereenkomst is óók een arbeidsovereenkomst, maar dan een bijzondere. Het is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever – in het kader van de uitoefening van het bedrijf van de werkgever – ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde. Kortom: de werknemer is in dienst van de werkgever (‘het uitzendbureau’), maar wordt ter beschikking gesteld aan de derde (‘de inlener’) die leiding en toezicht heeft over de werknemer. De inlener heeft daarmee materieel gezien het werkgeversgezag.
De payrollovereenkomst is een bijzondere variant van de uitzendovereenkomst, waarbij de terbeschikkingstelling aan de inlener niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (‘allocatiefunctie’) en waarbij de werknemers niet zonder toestemming van de inlener aan een ander ter beschikking kunnen worden gesteld.
De detacheringsovereenkomst is niet wettelijk gedefinieerd. Hoewel detachering in de praktijk vaak gekwalificeerd zal worden als uitzending, hoeft dat lang niet altijd het geval te zijn. Voor de kwalificatie van de detacheringsovereenkomst als uitzendovereenkomst is van doorslaggevende betekenis of de werknemer bij een inlener ter beschikking wordt gesteld en of die inlener leiding en toezicht heeft over de werknemer. Als de detacheringsovereenkomst hier niet aan voldoet, is het juridisch gezien een normale arbeidsovereenkomst.
‘Lichter’ regime
Indien een arbeidsovereenkomst wel wordt gekwalificeerd als ‘uitzendovereenkomst’ in de zin van art. 7:690 BW, is op deze overeenkomst een ‘lichter’ arbeidsrechtelijk regime van toepassing. De regels omtrent beëindiging van de overeenkomst zijn veel minder streng. Zo geldt een afwijkende ketenregeling en kan gebruik worden gemaakt van het ‘uitzendbeding’ van art. 7:691 BW waarmee de uitzendovereenkomst in principe direct kan eindigen, zodra de terbeschikkingstelling op verzoek van de derde ten einde komt.
Gevolgen kwalificatie uitzendovereenkomst
Wanneer sprake is van uitzenden leidt dit in de regel tot verplichte toepassing van de (in de regel) algemeen verbindende verklaarde ABU-cao en de verplichte aansluiting bij de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP). Daarnaast is ook de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (‘Waadi’) van toepassing. In art. 8 lid 1 Waadi staat dat de ter beschikking gestelde (ingeleende) arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling (inlening) plaatsvindt. In dit kader is ook het belemmeringsverbod, dat is opgenomen in art. 9a Waadi, van belang. Dit verbod houdt in dat het uitzendkrachten niet verboden mag worden om na afloop van de uitzending in dienst te treden bij de inlener waar de werkzaamheden voor zijn verricht. Daarnaast is in art. 9 Waadi opgenomen dat van de arbeidskracht geen ‘tegenprestatie’ jegens de uitlener mag worden bedongen. Indien een detacheringsovereenkomst in feite dus een uitzendovereenkomst is, geldt dat de ‘gedetacheerde’ niet belemmerd mag worden om na afloop van de detacheringsopdracht in dienst te treden bij de inlener (als deze inlener leiding en toezicht heeft uitgeoefend). Vaak worden dit soort concurrentie- en relatiebedingen wel opgenomen in de detacheringsovereenkomst, maar dit soort bepalingen zijn dus lang niet altijd rechtsgeldig.
Voor zzp’ers geldt dit niet…toch?
Het bijzondere aan de Waadi is dat de werking hiervan zich zelfs kan uitstrekken tot personen die in Nederland worden gezien als zelfstandigen (zzp’er) en die dus géén arbeidsovereenkomst hebben in de zin van art. 7:610 BW. Een zzp’er heeft mogelijk wel een ‘arbeidsverhouding’ in de zin van de Uitzendrichtlijn en kan daarmee alsnog onder het bereik van de Waadi vallen (zie deze uitspraak). Als een zzp’er via een ‘detacheerder of bemiddelaar’ werkzaamheden verricht bij een derde en deze derde oefent leiding en toezicht uit over de zzp’er, is daarmee de Waadi van toepassing. Het klinkt uiteraard behoorlijk tegenstrijdig dat een zzp’er onder ‘leiding en toezicht’ van een derde werkzaam zou kunnen zijn, maar toch zijn dergelijke voorbeelden steeds vaker in de rechtspraak te vinden (zie deze uitspraak).
Dit zorgt er dus voor dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi en het verbod tot het leveren van een tegenprestatie van art. 9 Waadi van toepassing zou kunnen zijn op de overeenkomst tussen de zzp’er en de bemiddelaar/opdrachtgever.
Een bemiddelaar die zzp’ers tegen een vergoeding bemiddelt en in contact brengt met derden, handelt zodoende in strijd met art 9 Waadi. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde recentelijk dat zo’n bemiddelaar de vergoeding aan de ZZP’er moest terugbetalen.
Conclusie
Of het nu uitzending, detachering, interim-opdrachten of consultancy-werkzaamheden wordt genoemd, cruciaal is de vraag of sprake is van terbeschikkingstelling aan een derde waarbij wordt gewerkt onder ‘leiding en toezicht’ van deze derde. Dit kan zelfs relevant zijn voor zzp’ers, indien zij worden bemiddeld door een detacheringsbureau. De juridische gevolgen kunnen groot zijn, dus vertrouw niet op het etiket, maar neem zelf de leiding en houd toezicht.